福建省发展和改革委员会关于招标投标过程中有关问题的意见

闽发改政策〔2006〕678号

莆田市发展改革委：

你委《关于招投标有关法律法规适用问题的请示》（莆发改[2006]181号）收悉，现根据《福建省招标投标管理办法》（省政府第68号令）第四条规定职责，提出如下指导意见：

一、关于排位在前的中标候选人在公示期间放弃资格，能否被认定为重大违约的问题

招标投标过程本质上是合同双方当事人以特殊方式通过要约、承诺磋商订立合同的过程。根据《合同法》的规定，招标人发出招标公告，实质上属于对潜在投标人发出要约邀请；投标人递交投标文件，实质上属于向招标人发出要约；招标人向被确定的中标人发出中标通知书，实质上属于对其作出承诺。

所谓“违约”，应当以合同成立并生效为前提，在招标人发出中标通知书之前，招标人尚未作出承诺，合同还未成立，自然也就不存在“违约”的问题。《招标投标法》第四十五条第二款也规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当承担法律责任。”

按照现行法律规定，在中标通知书发出之前，排位在前的中标候选人非因不可抗力放弃资格的，属有违诚实信用原则的行为，应当根据《合同法》第四十二条规定承担损害赔偿责任，即缔约过失责任，招标人可没收其投标保证金。为防止此类事件出现，规范招投标市场秩序，即将出台的《福建省招标投标条例》将对中标人确定、中标通知书发出、中标结果公示等程序以及中标人放弃中标的法律责任等事项作出明确规定。

二、关于招标文件有关资格要求与规章规定不一致的问题

根据《招标投标法》第二十七条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”《招标投标法》第四十条同时明确：“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较”。可见，招标文件对于招标人、投标人和评标委员会等均有法律约束力。

招标人与中标人之间的关系是平等主体之间的民事法律关系，根据《合同法》第五十二条的规定，在投标人提交投标文件截止之日后，除招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，将使招标人与中标人据此签订的合同被确认为无效外，不能轻易否认招标文件有关内容的法律效力。

但是，规章对招标文件的有关内容有具体要求的，招标人及其委托的招标代理机构应当据此编制招标文件，否则有关行政监督部门有权依法依规对其作出处理，追究其责任，但不应以招标文件有关内容与规章规定不一致为由认定中标或者评标无效。

                                                                                            二○○六年八月四日